Yurtdışı Yolsuzluk Faaliyetleri Kanunu(YYFK), Amerika Birleşik Devletleri’nde ilk olarak 1977 yılında kanunlaştırıldı. Bu kanunu amacı, şirketlerin ABD dışındaki bir ülkede iş kurmak ya da devam ettirmek üzere yapmış oldukları faaliyetlerin işin kurulacağı ülkedeki resmi kurumlar tarafından desteklenmesi için, bu kurumlara doğrudan ya da dolaylı yoldan ödeme yapılmasını engellemekti.
İlk zamanlarda, bu kanun nedeniyle yaptırım uygulanan vakaların sayısı çok değilken, zaman ilerledikçe ve kanun daha yerleşik hale geldikçe, ABD tarafından daha etkili ve yoğun bir şekilde uygulanmaya başladı. Bu uygulama, konusu itibariyle çoğunlukla büyük ve çok uluslu şirketleri ilgilendiren bir uygulama olmuştur. FCPA’yı ihlal ettikleri tespit edilen şirketlerin anlaşma yoluyla ödemiş oldukları ceza miktarları çok büyük rakamlara ulaştı. Örneğin, Alstom SA isimli şirket, yolsuzluk suçu işlediği sabit görüldüğünde, 772,000,000.00 ABD Doları ödemeye mahkum edilmişti.
Küçük ve orta ölçekli işletmeler, ABD Adalet Bakanlığı ve Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (ABD Hükümeti’nin, FCPA’nın uygulanması ve ihlalinin araştırılmasından sorumlu iki kurumu) tarafından yapılan yaptırım uygulamalarına baktıkları zaman, öne çıkan ve duyulan davaların genelde çok uluslu şirketler olmaları dolayısıyla, kendilerini güvende hissetme eğilimindedirler.
FCPA’nın infazında son derece yetkin ve deneyimli olmalarına rağmen, Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu ile Adalet Bakanlığı her yerde olamazlar. Dolayısıyla da, küçük veya orta ölçekli bir şirket, doğrudan (örneğin, bir şirket çalışanı yabancı bir ülkenin resmi kurumuna ödeme yaparsa), dolaylı olarak (örneğin, üçüncü kişi şirket adına yabancı ülkenin resmi kurumuna ödeme yaparsa) veya hesap defterleri üzerinde tahrifat yaparsa, ABD Hükümeti tarafından tespit edilememelerinin muhtemel olduğunu, ABD Hükümeti’nin daha düşük profilli işletmelerin peşinden gitmeye yeter sayıda personelinin olmadığını düşünebilir. Ancak bu düşünce biçimi, artık güvenli sulardan çıktı.
2011 yılında, irili ufaklı tüm şirketlerin FCPA’yı ihlallerinin tespiti ve bunlara yaptırım uygulanmasının sağlanması için “whistleblower(muhbir)” programı yaratıldı. Muhbir programı ile, şirketin çok uluslu, küçük ya da orta ölçekli olup olmamasına bakılmaksızın, yabancı resmi kurumlara yapılan hukuk dışı ödemelerle ilgili bilgisi olan herkes, şirkete karşı soruşturulma başlatılmasını sağlayabilir. Muhbir tarafından sağlanan bilgi ile kendisine soruşturma başlatılan şirkete ceza kesilerek para dönüşü sağlanabilirse, tahsil edilen meblağın % 30’una kadar olan kısmı, yardımı dolayısıyla muhbire verilir. Bu ödül vaadi, küçük veya orta ölçekli şirketlerin hukuk dışı işlemlerinden haberdar olan şirket çalışanları ve diğerleri için oldukça cazip görülmektedir.
Bazı yabancı işadamları da, tüm ticari faaliyetlerinin ABD dışında olması nedeniyle, ABD Hükümeti’nin kendilerine ulaşamayacağını düşünmektedirler. FCPA’yı ihlal eden şirket ve şirket yönetimi ABD dışındaysa, FCPA ihlali için Amerikan Hukuku nasıl uygulama alanı bulur?
ABD Adalet bakanlığı ve Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu, yetki alanını çok geniş tutmuştur. Bu da, her iki kuruma da ABD sınırları dışındaki uzak noktalara erişerek FCPA’yı ihlal etme potansiyeli olan şirketlere karşı harekete geçme imkanı sunmaktadır.
Büyüklüğü ne olursa olsun, eğer bir yabancı şirket, ABD’ye telefon aramaları yapılması, faks gönderilmesi, yazılı mesaj gönderilmesi ya da ABD bankalarında bulunan fonların transferini yapması veya Amerikan bankacılık sistemini kullanması gibi ABD sınırları içinde uluslararası ticarete yönelik faaliyetlerde bulunuyorsa, ABD Adalet Bakanlığı ve Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu yetkili olarak hareket edebilirler. Bu tarz etki alanı geniş uygulamalar, Magyar Telecom (Bir ABD web sunucusunun belleğinde yer alan iki e-maile dayanarak) ve JGC Corp. (Bir ABD bankasının muhabir banka olarak rol aldığı para transferlerine dayanarak) gibi şirketlerle karşı yürütülen işlemlerde kullanılmıştır.
Diğer bir deyişle, yolsuzluk eyleminin ilerlemesine yardımcı olacak herhangi bir eylemin ABD ile bir bağlantısı varsa, soruşturma sonuç verebilir. Bu özellikle, suç işlemek üzere hareket eden şahsın, yolsuzluk eyleminin ilerleyişine katkıda bulunacak herhangi bir eylemi yaptığı sırada ABD’de bulunmuş olması durumunda geçerlidir. Suça iştirak edenlerin ABD’ye hiç ayak basmaması durumunda bile, failin ABD’de yolsuzluk eylemine katkıda bulunacak bir eylemde bulunması, suça iştirak edenlerin de bu suçtan dolayı soruşturmada sanık olarak yer almaları için yeterlidir.
Dünyanın neresinde olursa olsun küçük ve orta ölçekli işletmeler, yetki alanı oldukça geniş olan bu uygulama ile muhbirliğe teşvik tedbirlerinin birleşimi ile ortaya çıkan uygulama ile, ABD’nin ne kadar katı yaptırımları olduğunu ve FCPA’nın olası sonuçlarını göz ardı etmemelidirler.
Küçük veya orta ölçekli işletmeler Amerikan kanunları ile ters düşmemek için ne yapmalıdırlar? Amerikan yetkili makamlarının, yasadışı eylemlerde bulunan işletmelere karşı soruşturma başlatmak ve yaptırım uygulamak için mümkün olabilecek her yere uzanan çok geniş bir yetki alanlarının olduğu aşikar. Çok uluslu büyük şirketler “uygunluk” ofisleri kurabilirler veya şirket içerisinde yolsuzluk faaliyetlerinin yapılmamasını sağlama almak üzere oldukça detaylandırılmış kuralları uygulamaya koyacak ya da herhangi bir yasadışı eylemin vuku bulması durumunda, kuralları çiğneyen kişilerin tespit edilmesi ve şirket iç tüzüğüne uygun olarak konunun ele alınmasını sağlayacak yüksek maaşlı “uygunluk” yöneticilerini istihdam edebilirler.
Fakat, yurtdışı faaliyetlerde bulunan küçük veya büyük ölçekli şirketlerin bu departmanları kurmak veya dolgun ücretli danışmanlar ya da yöneticiler istihdam etmek için yeterli mali kaynakları bulunmayabilir. Adalet Bakanlığı ve Amerikan Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu ile girecekleri uzun sürecek hukuk mücadelelerine girmeye maddi güçleri yetmeyebilir, özellikle de Amerikan Hükümetinin davasını kanıtlaması durumunda bu uzun ve pahalı mücadeleler yüksek meblağlı sulh anlaşmalarıyla, haksız kazancın geri ödenmesi ile ve hatta şirket yetkililerinin cezai yaptırımla karşılaşması ile sonuçlanması kuvvetle muhtemel ise…
Bir şirketin Amerikan Hükümeti ile yaşanacak sarsıcı bir hukuki mücadeleden kaçınmanın en iyi yolu, yabancı resmi kurumların dahil olacağı yolsuzluk tanımı altına girebilecek her türlü faaliyetten kaçınmaktır. Bunu söylemek, yapmaktan daha kolay muhakkak. Ancak unutulmamalıdır ki, iş dünyası hızlı bir şekilde globalleşiyor ve piyasada rekabet de aynı hızda artıyor. Bir iş kurmak ne kadar zor ise, onu elde tutmak daha da zordur. Rüşvet ve diger yolsuzluk eylemleri vardır ve birçok piyasada ve ülkede gerçekleşmektedir.
Bu tür faaliyetleri tamamen bertaraf etmek her zaman mümkün olmayabilir, özellikle de üçüncü bir şahsın küçük veya orta ölçekli işletmenin diğer ülkedeki işlerinde yardımcı olmak üzere görevlendirilmesi durumlarında. Bir çalışan şirketin bilgisi dışında olarak, şirket politikasını ihlal etmeye karar vererek risk alabilir. Üçüncü kişi, şirketin best practices’i ile dahi ilgilenmiyor ve yolsuzluk faaliyetlerinde bulunuyor olabilir. Bu tür aktiviteler, iş işten geçene kadar şirket yönetiminin farkına varamayacağı aktivitelerdendir.
Eğer bir küçük veya orta ölçekli şirket, ABD Adalet Bakanlığı ve/veya Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun kovuşturmasına sanık olarak dahil olmuşsa, işbirliği yapmak en faydalı çözüm olarak görülmektedir; olası ihlallerin şirket tarafından bizzat rapor edilmesi için şirketler özellikle teşvik edilmektedir. Bir ihlal olması durumunda, ortaya çıkarılmış ihlaller karşısında, şirket iç politikalarının sıkılaştırılması için çalışmak da, yapılması gerekenler arasındadır. Şüphesiz ki her vaka kendi unsurları ile değerlendirilmelidir, ancak soruşturmanın ilerlemesini geciktirmek ve yavaşlatmak problem ortadan kaldırmaz, aksine Amerikan Hükümeti’nin şirketi işbirliğine yanaşmayan, ters yönde hızlıca ilerleyen bir şirket olarak görme riskini arttırır.
Olası ihlallerin ele alınmasının en iyi yolu, onlardan kaçınmaktır(The best way to address potential violations is to avoid them’in tercümesi. Bana çok mantıklı bir cümle gibi gelmedi). Şirketler çalışanlarına, rüşvetçi kurumlarla baş edebilmek üzerine eğitimler verebilecek şirket politikaları oluşturmalıdırlar. Üçüncü kişiler, piyasadaki küçük ve orta ölçekli şirketleri temsil etmelerine izin verilmeden önce geçmiş deneyimleri ve iş ahlakları hakkında detaylı bir incelemeye tabi tutulmalıdırlar. Yolsuzluk faaliyetlerinin önlenmesi politikaları, şirket içerisinde sıkı sıkıya uygulanmalıdır. Bu politika ve prosedürler çok pahalı olmak zorunda değildirler, ancak kuvvetli, uygulanabilir ve zorunlu olmalıdırlar.
Hepsinden daha önemlisi, yolsuzluk faaliyetlerine müsamaha gösterilmeyen, ortaya çıktığında ifşa edilen ve hakkında hemen gerekenin yapıldığı, tüm çalışanlar tarafından şirketin hiçbir şekilde yolsuzluk faaliyetlerine hiçbir yerde, hiçbir zamanda göz yummadığının ve yummayacağının açıkça anlaşıldığı ve özümsendiği -bazılarının yorumuna göre- “uyum sağlama kültürü” oluşturmak, riski en aza indirgemek için en iyi yol olacaktır. Şirketler, bu kültürü inşa ederek, Adalet Bakanlığı’nın ve Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun kendileri ile tanışıklığının tüm yanlış nedenlerle kurulu olması ve hafızalarda bu şekilde yer etmesinden kaçınmak için yapılacak en iyi şeyi yapmış olacaklardır.
Şirket faaliyetlerinin açıkça anlaşılır biçimde yazılı olduğundan, sürekli olarak zorunlu kılındığından, iyi eğitilmiş çalışanlar tarafından anlaşıldığından emin olmak her zaman en iyisidir. Eğer problem çıkarsa, bir an önce tespit edildiğinden ve hukuka uygun bir biçimde bertaraf edildiğinden emin olmalısınız. Yabancı şirketlerin, bu konuları düzenleyen Amerikan kanunlarına hakim olmadığı kuvvetle muhtemel olduğundan, şirket yönetiminin muhatap olacağı kanunları ve yetki alanlarının genişliğini bildiğinden emin olmak, “uyum sağlama kültürü”nün kurulması için hayati önem arz etmektedir.
